林凯

1981年，刘升平提出了法律适用的上位概念———法律实施，并将法律实施作为独立的一章，法律适用理论作为该章的重要内容。

另外，如前所述，我国引进法律修正案的初衷即在于保持被修改的法律的文本稳定，将法律修正并入法律修正案，反而更能凸显法律修正案的独特作用。截至2017年，全国人大常委会已经制定了九个刑法修正案，对1997刑法做出了大量修改。

参见陈小芳：《论刑法修正案在判决书中的援引——兼谈最高人民法院司法解释的合理性》，《贵州警察职业学院学报》2007年第6期。设立单独表决制度，无疑有助于提升立法的科学性和民主性。这样做可以避免动辄就另外制定一部新宪法。全国人大分别于1988年通过了第一条和第二条宪法修正案，于1993年通过了第三条至第十一条宪法修正案，于1999年通过了第十二条到第十七条宪法修正案，于2004年通过了第十八条至第三十一条宪法修正案。鉴于此，今后以修正案修改法律，建议应当采用以下两种表决方式中的一种：第一，一次只表决一条修正案。

参见童之伟：《我国宪法原文与修正案的组合问题》，《中国法学》2003年第3期。1979年我国才制定出第一部刑法。国家的一切权力来自人民，就意味着，国家相对于人民而言就是第二位的，而国家作为人民统治的工具，维护人民的利益是绝对义务。

如此看来，在进行适当排除后，在我国讨论死刑的合宪性问题，只能以生命权和人的尊严条款作为论证的重心。1.基于人民民主专政国家性质的分析 人民民主专政是我国的国家性质，这是从社会结构和统治秩序角度进行的界定。不过，这种理论研究现状并不意味着，这条理论路径无从开拓，实际上从马克思主义经典作家那里，完全可以认识到，社会主义国家的功能定位，就是保护人民的利益，并实现每个人的自由发展。古典自由主义大师哈耶克曾提出：人们现在无法在极权国家与现代国家之间划出一条确定的界线，因为法律已变成立法者为达到自己目的而使用的政治工具。

此外，针对民意问题，也有研究试图证明民意表达的不确切性、观察和收集民意的随机性、民意随着时代和社会发展的变异性，甚至将民意与刑罚民粹主义混同起来，进而消减民意对死刑废除的阻碍作用。虽然该公约表达出强烈的废除死刑的倾向，但不认为死刑与人权相冲突，而且一个条文中规定生命权和死刑问题，显然也不认为两者存在冲突。

其根据可以从已经进入宪法序言的三个代表理论得到佐证：这一理论的第三条是中国共产党要始终代表中国最广大人民的根本利益，从中可以解读出，最广大人民是包括社会各阶层的公民。[27] 参见赵秉志：《死刑改革之路》，中国人民大学出版社2014年版，第702－707页。实际上，按照人民与敌人二分的理论，对于两类不同的人进行惩罚的理念是不同的，前者强调教育，后者强调排斥，包括最为极端的排斥即肉体消灭。（3）专政命题 专政即独裁（英文dictatorship），从某种意义上讲，专政是一种片面统治，即形成单向的约束乃至镇压，对属于专政对象的个人给予严厉的对待，进而使其不至于危害社会基本政治制度，同时被专政的对象不能参与到统治活动当中。

[9]保留死刑的58个国家主要分布在亚洲、非洲、大洋洲北部、中美洲，欧洲只剩下了白俄罗斯。澄清人民命题的意义，在于明确敌人的范围。有关死刑与宗教的关系，参见Mario Maraziti, World religions and the death penalty, in The Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights (eds.), Moving Away From The Death Penalty: Arguments, Trends and Perspectives，United Nations Publications, 2014, p. 170. [12] 我国香港和澳门分别于1993年和1995年废除死刑，均是在未回归前废除，而根据两个特别行政区基本法规定，《中华人民共和国刑法》不在两地实施。如要乱说乱动，立即取缔，予以制裁。

[27]不可否认，维护和发展人权，必然会提出废除死刑的观点，因为死刑构成了对人最终的权利即生命权的侵犯，不过，在现时条件下，由于人权观念的特殊性使然，对于我国而言，仅仅依据人权学说还不能充分论证死刑的不正当性。注释: [1] 参见陈丽平：《走私核材料罪等不应取消死刑》，《法制日报》2014年12月17日，第3版。

这两点假设应该可以被接受的。我国宪法第1条第1款开宗明义地规定，中华人民共和国是人民民主专政的社会主义国家，该款同时规定了国家的基本性质和基本社会制度。

死刑废除论者的理由更多从死刑的正当性的角度进行分析，而且往往会超越刑罚理论本身去探讨问题。在历史上，这些国家在治国理念上主要受儒家思想影响，而儒家从未提出过废除死刑的理念，这主要出于报应的观念。例如，当年讨论废除劳教时，就宪法第37条第2款规定作为一个标准来论证劳教带有剥夺性质的强制教育措施与其他剥夺性强制措施之间的不成比例。在西方国家， 在不同国家和不同时期也有着不同的国家理论。[76] 从教育刑理念出发，也会认为死刑是不正当的。[59]前苏联曾经于1917-1918年、1920-1921年废除过死刑。

从以上分析看，废除死刑国家的文明类型，是受基督教、天主教和东正教影响的国家，是所谓西方文明发源及所实质影响的地区。就第二个局限性而言，对一个国家来说，也不是在任何时期都能适用，只有处于稳定期时，这一观点才能形成说服力。

（1）人民命题 人民命题，就是对人民给出界定。这是他们在今世所受的凌辱。

维护人民利益，而维护人民利益应落实到保护每个公民的利益。比较而言，废除死刑的国家的主流宗教信仰是天主教、基督教和东正教，而这三支宗教又拥有共同的渊源。

[28] 四、宪法文本v. 宪法原理：宪法抵触论的辩驳 宪法抵触说认为，死刑是违反宪法规范的，并主要根据宪法中基本权利条款进行判断。废除死刑的实践路径，当然是非常重要、也受人尊敬的做法，不过，遵循这条路径前进，还是要回答为什么要废除死刑的问题。当然，按照人民民主专政的理论，对于危害社会主义国家存在（同时也是人民的整体利益）时，仍对于专政对象的敌人仍保留适用死刑的可能性，不过，敌人或敌对势力应从法律上界定，即只限于政治和军事上对立集团中的人。在这些亚非国家中，又以受中华文明影响的东亚国家、伊斯兰国家以及受佛教、印度教影响的国家为主。

参见[德]恩格斯：《法兰西阶级斗争导言》，《马克思恩格斯全集》（第22卷），人民出版社1983年版，第611页。[55]从这一态度基本上推断出，马克思是反对死刑的。

毛泽东[66]、列宁等领导人关于死刑的观点，是针对革命和建政初期的社会形势提出来的，具有明显的时代局限性。按照人民民主专政的构想，人民是通过自由意志表达形成集体意志后，将统治的权力具体化为各项公共权力交给国家来行使。

又如，通过不断消减死刑罪名、减少实际适用死刑的规模、寻求死刑替代措施等，形成死刑适用不断消减的发展趋势，进而最终废除死刑。[69]这些有关国家的认识，对今天也是有意义的，这有利于防止将国家作为少数人控制和统治的工具。

关于国家与国家法（主要是宪法）的关系，拉德布鲁赫说过：国家不仅是法律的渊源，同时又是法律的产物，它确实是从宪法和国家法中引导出它的形态以及由此决定的法律上的存在。二是比例性判断的标准是什么？就死刑而言，拿死刑和哪种惩罚类型比，或者拿可适用死刑的罪行和其他行为如何比较？这些标准都难以建立。作为工具，国家的职能必然是维护和保障其所有者即人民的利益。有关死刑废除的国家性质及职能抵触说的提出，符合社会主义国家实现每个人的自由发展的基本理念，也有利于明确人民民主专政社会主义国家中公民与国家的关系。

按照毛泽东的观点，人民和敌人的概念在不同时期内涵并不一致，在今天看来，敌人应是针对国家安全的势力，从现行宪法序言看，敌人应指敌视和破坏我国社会主义制度的国内外的敌对势力和敌对分子。[19]韩国学者赵炳宣认为，在韩国，民意对议会废除死刑起到强大的牵制作用，在韩国，民意一直比较稳定，可能反映着根深蒂固的儒家复仇观念。

没有一次革命和内战时期是不枪毙人的。在不同的国家或在一个国家的不同历史时期里，由于历史传统与基本国情的差异，人权制度的变化呈现出各自的特点，政策和措施也会存在差异[23]，在执行标准上也会差异。

目前三个理论路径所指，都意图论证死刑的不正当性，其中宪法抵触说试图回归到实定法角度进行论证，不过，在宪法文本无法提供相关法律资源的情况下，则还是要寻求宪法精神和理念的支持，在这种情况下，其讨论的场域已非合宪性层面，实际上在超宪法文本层面讨论问题。[48] [法]卢梭：《社会契约论》（第2版），商务出版社1980年版，第46－47页。